Introdução ao Direito Constitucional

CONSTITUCIONAL –


O estudo de D Constitucional pode ser dividido em duas partes:

1-) Teoria Geral da Constituição, que compreende o surgimento e evolução das constituições e do constitucionalismo, Poder Constituinte, Hermenêutica e Controle de Constitucionalidade.

2-) Institutos constitucionais como separação de poderes, direitos e garantias, federalismo etc.

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

a) Surgimento e evolução das Constituições e do constitucionalismo.

As constituições surgem no séc. XVIII d.C. A primeira é a da Virginia de 1776, seguida pela americana de 1787 e pela Declaração de Direitos da Revolução Francesa de 1789.

Até então, a organização básica da sociedade e do Estado era feita por regras jurídicas cujo fundamento era o Poder dos reis quando muito amparado por leis divinas. Por exemplo: Código de Hamurabi.

A partir do séc. XVIII d.C., com base no iluminismo que usa a razão para compreender o universo, o indivíduo passa a ser visto com direito de participar das decisões que digam respeito ao seu próprio destino. Por isso as Constituições surgem como expressão da vontade popular de todos diferentemente da democracia da Grécia antiga restrita aos cidadãos (excluindo escravos etc.).

As Constituições produzidas sem a participação popular são distorções, razão pela qual os documentos outorgados são chamados de Carta.

A partir do século XVIII, surge um movimento chamado constitucionalismo de natureza jurídico política sustentando que só terá constituição a sociedade que estabelecer a separação de poderes e a garantia de direitos que são modos de limitação do poder e de proteção da vontade popular.

Há antecedentes que marcam a transferência do poder dos governantes para o povo como a Magna Carta inglesa de 1215, os Contratos de Colonização da América do Norte do início do séc. XVII e as leis fundamentais do Reino que vigiam na Franca antes da Revolução de 1789.

Contribuições da Magna Carta: due process of law (devido processo legal) e a legalidade em matéria tributária.

Do séc. XVIII até a atualidade o constitucionalismo passa por três fases:

1)fase liberal (séc. XVIII ate inicio do séc. XX)

Que vê o indivíduo como capaz de prover suas necessidades, o Estado mínimo com poucas funções, a organização socioeconômica pelo livre jogo de mercado (harmonia natural), direito mínimo composto do direito privado e de leis processuais sintetizados no conceito de Estado de Direito no qual impera a lei como expressão da vontade geral.

2-) fase social (inicio do séc. XX até a atualidade).

O indivíduo passa a ser visto como hipossuficiente, razão pela qual o Estado passa a auxiliá-lo intervindo no processo socioeconômico (intervencionista, regulador, Welfare State) mediante políticas públicas (planos plurianuais, sociais, regionais e setoriais).

O direito amplia suas matérias, pois além de tratar das relações interpessoais passa a cuidar da matéria governamental - legislação governamental.

Sob o domínio desses valores, no início do séc. XX houve experiências negativas como o nazismo e o fascismo (Estado Social) razão pela qual atualmente fala-se em Estado Democrático Social.


A Democracia alcança três sentidos:

a-) político = democracia ( eleições etc.);

b-) econômico (direito de todos participarem da riqueza produzida);
Art. 3° da CF reduzir as desigualdades, tais como: erradicara pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e a regionais, garantir o desenvolvimento nacional, etc.

c-)sentido das liberdades:
Tais como, liberdade de expressão, de religião, vedação da censura.

O Estado Democrático de Direito criado pela CF de 88 tem características de Estado Democrático e Social e é dirigido para a justiça social valendo-se de Constituições Dirigentes para concretizar normas programáticas (metas), valendo-se inclusive de instrumentos como Mandado de Injunção e ADIN por omissão.

3°-) fase internacionalização (a partir do final do séc. XX).

O indivíduo passa a ser visto com hipossuficiente no plano internacional, razão pela qual, subsidiariamente, a ordem internacional passa a protegê-lo. O indivíduo passa a ser sujeito de direitos no plano internacional.

Pelo Pacto de São José da Costa Rica, pode-se reclamar à corte vinculada a OEA (Organização dos Estados Americanos).

Surgem novas formas de organização plurinacional que ainda encontram divergências quanto a sua classificação.

Por exemplo, a União Européia para alguns é uma nova modalidade de Estado, já que existe um povo, um território, soberania

Há o Parlamento, Conselho de Ministros, a Corte de Direitos Humanos e o Tribunal Comunitário, além de moeda, bandeira e especialmente uma Constituição.

O direito interno passa a conviver com mais intensidade com o direito internacional, pois há políticas públicas plurinacionais em diversas áreas, por exemplo, meio ambiente a ponto de em alguns temas, os tratados assumirem força constitucional (art. 5o, parágrafo 3o da CF).

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO.


As Constituições estão em constantes transformações formais (por emendas) e informais (interpretação, costumes chama-se mutação..

As Constituições abrangem normas escritas e não escritas que decorrem da realidade concreta em contínua mudança. – teoria concretista

O conjunto de normas escritas e não escritas em contínua transformação é chamado de Constituição Total. Portanto, a CF é a estrutura básica da sociedade e do Estado decorrente da vontade popular em continua transformação.

Estrutura básica significa que a Constituição apenas define a essência dos institutos, seus princípios, competências e fundamentos. O detalhamento cabe as normas primárias, secundárias, terciárias etc. Até que se chegue ao caso concreto.
Ex: de costume constitucional é o decreto que promulga tratado internacional.



3) Quanto à forma de apresentação.

- escrita (formalizada em um único documento elaborada de forma sistematizada).
- não escrita (integrada por documentos esparsos, costumes e jurisprudência). Ex.: Constituição Inglesa.

4) Quanto ao modo de elaboração.

- dogmática (representa a dogmática jurídica e coincide com as constituições escritas) e histórica (elaborada ao longo de evolução do tempo, coincidindo com constituição não escrita).

- histórica – elaborada ao longo da evolução no tempo coincidindo com a constituição não escrita.

5) Quanto à origem.

- democrática (também chamada de popular ou promulgada) que conta com a participação popular, ao menos na escolha dos representantes que fazem a constituição.

-outorgada, elaborada sem a participação popular, por ex. CF de 1824, 1937 - A Polaca (inspirada na constituição da Polônia, ditadura, outorgada pelo Presidente Vargas) e Emenda 1/69.

- cesarista (nome inspirado no modo de elaboração, por causa de César, em Roma, que fazia as leis e levava ao povo para aceitar ou rejeitar, era tudo ou nada), híbrido entre democrática e outorgada, pois o projeto é elaborado pelo governo e levado a aprovação popular que pode aceitá-la ou rejeitá-la na totalidade, a constituição chilena da década de 70.

- dualista ou pactuada (decorrente de acordo entre o rei e o parlamento), por ex. Constituição Inglesa.

6) Quanto à estabilidade.

Há modos formais e informais de alteração da constituição.

Os modos formais levam a alteração do texto por emendas.

Já os modos informais mantêm o texto, mas muda-se o efeito concreto de sua aplicação, mediante interpretação doutrinaria e jurisprudencial, costumes, etc. (mutação constitucional).
Para permitir as mudanças informais, as constituições empregam idéias amplas em princípios (por ex. moralidade) e conceitos jurídicos indeterminados (por ex. urgência, relevância), no caso concreto é que se vê.

Para evitar que o texto fique demasiadamente abstrato e principiológico, as constituições também empregam preceitos detalhados (chamados de regras).

A combinação entre norma princípio e norma regra constitui equilíbrio, permitindo as mudanças informais e é chamada de constituição aberta

Do ponto de vista formal, quanto à estabilidade, as constituições podem ser classificadas em:

- imutáveis (não admite alteração), não há exemplos na atualidade.

-rígidas, portanto, admitem alteração por modo agravado, ou seja, procedimento mais complexo que os das leis, por ex., dois turnos em cada casa por maioria qualificada de 3/5.

A rigidez é garantia da constituição, pois dá estabilidade ao texto e legitimidade nas mudanças.

As cláusulas pétreas não definem a constituição rígida. Daí porque quando há rigidez e cláusulas pétreas, a doutrina chama de super-rígida.

Também podem ser semi-rígidas, quando parte é alterada por procedimento agravado e parte por procedimento simples (igual ao das leis).

A Constituição do Império (1824) era semi-rigida, pois o art. 178 descrevia as matérias alteráveis por procedimento agravado, afinal as constituições podem ser:

-flexíveis, quando alteradas por procedimento simples, por ex. Constituição Inglesa.

A doutrina afirma que não há controle da constitucionalidade de leis nas constituições flexíveis.

A expressão constituição plástica (plasticidade, adaptação) pode ser usada em dois sentidos.

Para Pinto Ferreira, equivale a constituição flexível.

Para Raul Machado Horta (MG - já falecido), equivale a constituição aberta.

7) Quanto à extensão.

- sintética, ou breve: restringindo-se a definição dos princípios fundamentais.

- extensas ou analíticas (detalhadas), desdobrando vários temas.

O ideal é equilibrar, prevendo princípios, para dar elasticidade ao texto e regras para dar mais segurança, formando a constituição aberta.

8) Quanto à finalidade.

A constituição pode ser garantia ou negativa, típica do período liberal, pela qual busca proteger os direitos individuais e a harmonia natural.
Pode ser também, social, própria do período social, pela qual o Estado desenvolve políticas socioeconômicas (públicas).

Pode ser, ainda, dirigentes, modalidade de constituição social que conduz a sociedade para a concretização das normas programáticas*.

* norma programática - tem objetivos que se implementam por políticas públicas sucessivas, por ex. moradia. Depende de programas, condicionadas à lei ou não.

Podem ser ainda, balanço (registram a evolução das sociedades socialistas).

Assim, a Constituição Brasileira de 1988 é formal, orgânica, escrita, dogmática, democrática, rígida ou super-rígida (também é aberta e admite mudanças informais), extensa (ou analítica) e dirigente.